sábado, janeiro 23, 2010

A regulamentação da união estável homoafetiva

Simone Busch*

A CF/88 reconheceu a "união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento", através do art. 226, § 3º, viabilizando não somente as uniões como evitando inúmeros processos judiciais para seu reconhecimento e todos os dissabores daí advindos, o que foi referendado em 2002 com o advento do CC – art. 1723 (extinguindo inclusive a ADIn 3300 pela automática revogação da lei vigente até então).

Ainda assim, restou excluída dessa regularização os casais homossexuais cuja opção sexual não se refere a letra fria da lei, que muito embora tenha sido clara nos requisitos "convivência pública contínua e duradoura com o objetivo de constituição de uma família", mencionou sem caráter restritivo a união a "homem e mulher".

Antes mesmo da regularização instituída no diploma Civil, os operadores de direito vêm militando no assunto para que a lei deixe expresso e então regulamente as uniões homoafetivas, eliminando toda sorte de efeitos produzidos através desta convivência (proteção patrimonial; processos de adoção e registro homoparental, inclusão em planos de saúde, previdência social, seguros, muito embora seja possível observar a edição de inúmeros normativos nesse sentido).

Bem por isso, embora atualmente não seja possível o casamento disposto na lei civil - CC - para pessoas do mesmo sexo, é contudo viável a disposição de direitos e deveres, desde que as partes manifestem a intenção em constituir uma família (convivência pública, contínua e duradoura), a ser instrumentalizada através de documentos particulares ou públicos. Assim como igualmente é possível obter o reconhecimento judicial a partir do importe precedente suscitado pelo ministro do STF, Celso de Melo, com a ADPF 132, inclusive com parecer favorável da AGU para finalmente elevar as uniões homoafetivas à categoria de união estável regularmente positivada no texto constitucional e legislação federal.

Daí se observa o constante avanço e esforço para que o direito venha regular a sociedade tal como atualmente se apresenta, positivando o fato de sorte a sopesar as lacunas legislativas existentes, como se observa na decisão plasmada frente o STJ (4ª turma – Resp 820475/RJ, rel. min. Luis Felipe Salomão) sobre possibilidade jurídica do pedido deduzido para o reconhecimento da união homoafetiva.

Muito mais afeito às modificações de há muito já evidenciadas no âmbio social, a lei Maria da Penha, art. 2º com grande acerto e técnica não distingue a proteção independentemente da orientação ou opção sexual, ao que tem sido acompanhada por inúmeras decisões proferidas pelas mais altas Cortes do País, já que não se pode deixar de prestar jurisdição diante de lacunas legislativas: "A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros)

Contudo, embora o judiciário venha solucionando as lacunas legislativas, ainda assim a solução para dispor sobre as condições, direitos e deveres da união homoafetiva, evitando os dissabores futuros, é o Contrato de União Estável Homoafetiva, preferencialmente por Escritura Pública lavrada pelos Tabelionatos de Notas, onde as duplas dispõem dos mais diversos assuntos viabilizando-se desta forma, toda sorte de consequências daí advindas e por elas desejadas: v.g

a) possibilidade de recebimento de benefícios previdenciários perante o INSS;

b) disposições sobre a administração de patrimônio comum ou individual;

c) decisões sobre tratamentos médicos a serem adotados inclusive com a liberdade de dispor sobre a doação de órgãos e tecidos;

d) disposição sobre regime patrimonial de bens inclusive a possibilidade de adoção de regime híbrido, com ou sem a inclusão de bens adquiridos anteriormente;

e) eleição do responsável pela administração do patrimônio comum, dentre tantos outros assim imaginados desde que não defesos em lei.

Com isso se pode observar que a sociedade caminha a passos largos para viabilizar a plena regulamentação da união estável homoafetiva, evitando-se, embora não excluindo totalmente, a salvaguarda judicial para o reconhecimento da união estabelecida e seus jurídicos efeitos, já que as cortes vêm pacificando a competência das varas da Família para a apreciação das demandas. Alguns estados da federação disparam pioneiros como é o caso do Rio Grande do Sul, (ex: Provimento 06/04-CGJ) sobre o direito registrário (adoção homoparental), o que já é um grande caminho para a viabilização das correções necessárias pelas quais as normais deverão sofrer para enfim se adequarem à sociedade tal como atualmente se apresenta.

Em conclusão, os instrumentos particulares se mostram importantes veículos disponíveis aos companheiros que pretendem se unir pela união estável, estabelecendo direitos ainda não reconhecidos em lei, evitando a sorte de buscar a tutela judicial que, muito embora venha reconhecendo a união homoafetiva e assim supra de certa forma as ausências legislativas, por vezes retrocede ao tempo para negar a realidade sob o manto do preconceito, ou ainda sob o fundamento de falta de legislação específica sobre o assunto.

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*Sócia do escritório Guedes Advogados Associados

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